Entretanto
Por: Renato Zupo | Categoria: Justiça | 29-06-2024 03:59 | 126
Juízes legisladores?
O STF formou maioria para descriminalizar o porte para uso de substâncias psicoativas proscritas – drogas ilícitas. O voto derradeiro até aqui, e matematicamente decisivo, foi o do Ministro Dias Toffoli, que li, reli e não entendi. Eu, notem bem, juiz e jurista há trinta anos debruçado sobre teses, alfarrábios, jurisprudência e leis. Não que eu seja o bonzão geral, longe disso, sou um eterno aprendiz, mas tenho traquejo com linguagem jurídica – e a do Ministro Toffoli me surpreendeu pela inovação, tão intensa que me escapou da habitual compreensão dos jargões do juridiquês.
Isto porque ele e alguns dos seus pares estão desconstruindo a legislação e criando outra – e nós juízes não somos bons nisso, nos confundimos e geramos confusão. A lição é de um de meus preceptores na Escola Judicial, tão logo fui aprovado no concurso para ingresso na magistratura mineira, o queridíssimo Desembargador Gudesteu Biber. Ele nos disse em palestra solene que não somos bons para inovar com legislação ou para legislar e que não deveríamos nos meter a editar portarias, recomendações e decisões “erga omnes” (para todos). Deveríamos nos ater e à nossa linguagem aos autos dos processos e às partes neles envolvidas.
O que sucede é que o STF está exercendo o denominado “controle concentrado da constitucionalidade”, dizendo se o art. 28 da Lei de Tóxicos, editada em 2006, é ou não constitucional. Isto é normalíssimo, e se o Supremo se ativesse a dizer se este determinado dispositivo legal é ou não conforme a Constituição, estaríamos bem e tranquilos. O que está acontecendo é que nossa corte máxima de justiça brasileira está criando parâmetros para a aplicação da lei e das decisões dos juízes e tribunais inferiores – e é por isto que muitos dizem que, na prática e já a algum tempo, o STF tem legislado, principalmente em matéria penal.
Descriminalização do uso de drogas pelo STF
O Supremo foi provocado por Habeas Corpus que já tramitou por todas as instâncias possíveis e em que se suscita a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06, a denominada “Lei de Tóxicos”. A decisão era e é aguardada por anos, para que nossos Ministros Supremos digam, afinal das contas, se se pode ou não punir alguém por portar drogas para uso próprio à luz da Constituição.
Isto o STF poderia e deveria dizer. É o que já falamos, o controle da constitucionalidade exercido pelo Supremo. O que surpreende é que, ao fazê-lo, os senhores ministros criem regras penais próprias para dizer o que é crime e o que não é, e parâmetros para detectar se o suspeito flagrado é usuário ou traficante. Foi nesta linha a decisão de Dias Toffoli, como havia sido, antes, a do também ministro Alexandre de Moraes. Toffoli não disse da quantidade de drogas para diferenciar a conduta de um da de outro delinquente, mas Moraes o fez: até quarenta gramas. E este último também ficou restrito à maconha, não se referindo a outros entorpecentes proscritos. Toffoli foi além, afirmando que a conduta do mero usuário não será crime à luz da legislação vigente, e doravante, seja qual for o tipo de droga em seu poder e independente da quantidade, desde que se trate de um simples usuário.
A aferição de quem seria traficante ou não em um átimo, imediatamente, por policiais e ao longo de um flagrante geralmente tumultuado, é humanamente impossível à luz da nova legislação imposta pelos excelsos ministros. Nesta mesma linha de ideias, e conforme o ministro Alexandre de Moraes decidiu, bastaria a um traficante vender drogas em pequenas quantidades, inferiores ao indexado por este magistrado legislador, para que sua conduta fique impune.
Na prática, o STF está descriminalizando o uso de drogas, quaisquer drogas, porque também não há critérios legais para se privilegiar a maconha em detrimento de outros entorpecentes proscritos. Estão criando o que chamamos de “lex tertia”, uma legislação nova que não é uma coisa e nem outra. Estão exercitando uma determinada tendência judicial bem brasileira, o denominado “construtivis-mo”, usado muito na análise do Direito Con-tratual. Magistrados brasileiros, ao julgarem demandas baseadas em contratos, tanto os interpretam que produzem outros em suas decisões – o Supremo Tribunal Federal está fazendo isto com as leis.
A origem do problema
O questionamento sobre a descriminaliza-ção das drogas não nasce da dúvida sobre a necessidade ou não de punir usuários de entorpecentes, mas da impossibilidade de fazê-lo à luz da própria legislação penal já existente. E é por isto que o STF foi provocado, por uma tecnicalidade legal.
Há uma contradição entre o disposto no art. 28 da Lei de Tóxicos e o previsto desde 1940 no art. 1o da LICP (Lei de Introdução ao Código Penal), ambos os dispositivos abrigados e prestigiados pela Constituição Federal de 1988, no entanto incompatíveis entre si. O primeiro deles descreve a conduta criminosa de portar drogas para uso próprio, prescrevendo penas que não são privativas de liberdade, enquanto o segundo diz que somente pode ser considerado crime a conduta descrita na norma penal e que preveja pena de reclusão ou detenção, ainda que alternativa ou acessória, ao criminoso condenado.
Ou seja, à luz das regras gerais do Direito Penal Brasileiro, se uma conduta não é punida isolada, alternativa ou cumulativamente com cadeia, não será criminosa. Não será, tecnicamente, crime. E o dispositivo que atualmente “criminaliza” o usuário, o art. 28 da Lei de Tóxicos, somente pune com advertência, multa e prestação de serviços comunitários ao portador da droga. Ou seja, diante da contradição, se decidir que o usuário não pode mais ser considerado criminoso é até possível. É até coerente e lógico à luz do Direito. Todavia, criar conceitos novos e suprir a contradição com uma nova definição do que é e do que não é crime, não. Isto é privativo do Poder Legislativo em qualquer Estado Constitucional Democrático.
Reincidente
Não é a primeira vez que o STF supre lacunas de leis ou supostas omissões do Congresso Nacional, criando dispositivos legais sob construção jurisprudencial. Lembremos aqui da equiparação da injúria homofóbica à racial (o que não existe na lei), ou da autorização para o casamento civil homoafetivo (que não existia no Código Civil). Dentre inúmeros outros casos.
Vou repetir, sob o risco de ser cansativo, mas por necessidade de não ser mal interpretado. Não é que o Supremo não possa desconstituir a uma lei inconstitucional, declarando-lhe a inconstitucionalidade. Deve fazê-lo, aliás e quando provocado, e quando existente afronta da lei à Constituição Federal. O que se discute e critica é que, à luz desta mesma Constituição, seria este o limite de atuação do Poder Judiciário: dizer se a lei está correta ou não, permitindo ou não sua vigência. A criação de dispositivos legais é privativa do Congresso Nacional em países como o Brasil, de um direito denominado “positivo” que vem de nossas origens do Direito Romano – Germânico.
Não é assim nos países anglo-saxões, de cultura e colonização inglesa. Por lá é a jurisprudência que dita as regras legislativas e, por lá, seria perfeitamente possível ao Poder Judiciário criar tipos penais incriminadores ou desconstituí-los. Nosso arcabouço jurídico, nosso sistema legislativo republicano de governo e nossa Constituição não o permitem, todavia.
A prática é diferente da teoria
A descriminalização do uso de drogas não significa sua legalização. Não é que se “possa” fumar maconha ou crack doravante. Apenas não se poderá mais punir aos usuários que portem drogas ilícitas. O Congresso Nacional poderia ter decidido lá atrás, em 2006, quando da edição da atual lei, ou mesmo depois e até aqui. Optou politicamente por não fazê-lo, e não é que tenha havido omissão legislativa nisso. Os parlamentares, a meu ver de maneira madura e sensível aos problemas sociais, entenderam que não era a hora deste “liberou geral” para usuários de drogas.
Porque, na prática, é o que vai acontecer. Por aqui, não temos cultura e educação para isso, e não é concebível que uma mercadoria dê cadeia para aquele que a vende e não dê punição alguma para seu comprador. Deixando de punir a conduta do usuário, se vai fomentar mais ainda a venda de drogas.
A juventude, que já está à mercê do tráfico, principalmente nas periferias das grandes cidades brasileiras, vai se imiscuir mais ainda em seus meandros asquerosos. Ficará cada vez mais difícil diferenciar as figuras penais de “usuário” e “traficante”, hoje bem nítidas na legislação, e ao menos até que o contrário o diga e faça o STF. Segundo a Lei de Tóxicos, a caracterização do usuário é residual. Calma aí, que vou explicar: só é usuário à luz da lei aquele que porta drogas em pequena quantidade para seu exclusivo uso próprio. Em qualquer outra situação, se estará diante de crime mais grave, de tráfico de drogas inclusive, ainda que o cidadão seja pego pela polícia portando droga para desfrute conjunto seu com amigos ou com a namorada.
Esta distinção vai se tornar impossível com a nova lei imposta pela decisão do Supremo, gerando um trabalho extra (e inútil) para as polícias, uma sensação de impunidade nas comunidades, um caos para as famílias e a juventude. Todos os países do mundo que descriminalizaram a conduta do usuário de algum modo deram-lhes acesso às drogas fornecidas ou permitidas pelo Estado. Deixar de prender maconheiros e crackeiros, mantendo-lhes no nicho da clandestinidade do tráfico, como consumidores, é abrir a porteira para o crime organizado.
Paradigma
No Uruguai, a maconha foi legalizada fazem uns dez anos pelo seu então presidente José Mojica, aquele velhinho simpático que anda de fusquinha e foi preso político, ex-militante da esquerda armada revolucionária daquele país. O Uruguai era até então uma Suíça sul-americana, sua capital Montevidéu um oásis de paz e segurança pública. Sua população pobre das periferias era pacata e ordeira e raros os crimes violentos por lá.
Passada uma década após a legalização desta droga, as ruas da capital uruguaia não são mais locais propícios para passeios noturnos – sobretudo em áreas turísticas. Conheço vários casos de pessoas assaltadas à mão armada durante visitas à Montevidéu, isto nos últimos anos pós-legalização. O crime organizado, inclusive facções criminosas brasileiras, já se instalaram naquele outrora pacato país vizinho.
Pois é, estamos exportando violência. E importando péssimas ideias.
O dito pelo não dito:
“Toda forma de vício é ruim, não importa que seja droga, álcool ou idealismo.” (Karl Jung, psiquiatra e filósofo suíço).
RENATO ZUPO Magistrado, Juiz de Direito na Comarca de Araxá, Professor, Escritor, Palestrante.